16 abril. 2020
En atención a poder mantenerlos informados y actualizados en temas legales y de interés nacional, hacemos a continuación una breve reseña sobre las formas de comunicación mercantil y la contratación a distancia, como alternativa a las restricciones de movilidad, tanto en el traslado de personas y algunos medios de transporte derivados de la situación del Covid-19, dentro del territorio nacional como el extranjero, teniendo como objetivo poder darles alternativas a la continuidad de los negocios y comercio en las diferentes industrias.
Comunicación societaria a distancia.
Oportunamente en el año 2017, mediante el Decreto 18-2017 se establecieron las modificaciones al Código de Comercio, donde entre otras de las modificaciones se estableció lo respectivo a las resoluciones de los órganos de administración, en relación a la participación o toma de decisiones en asambleas, juntas, sesiones administrativas, el envío de convocatorias y cualquier otra comunicación entre los socios, y entre estos y la sociedad mercantil, podrá realizarse por cualquier método de comunicación a distancia, siempre y cuando esto estuviera establecido en la escritura social. En caso se utilicen tecnologías que permitan la comunicación a distancia, se considerará que el acto ocurrió en el lugar en el que la sociedad tenga su domicilio, para el efecto podría utilizarse comunicación electrónica, video conferencias incluso aplicaciones en dispositivos móviles. Para la validez de cualquier comunicación a distancia, la escritura social podrá determinar mecanismos según la legislación nacional, o cualquier otra para asegurar la autenticidad e integridad de sus comunicaciones.
Contratación civil y mercantil a distancia
Respecto de la contratación por medios electrónicos o a distancia, se puede concluir que según la legislación nacional existen un par de opciones para dicho fin, como primera alternativa tenemos la opción de generar los acuerdos o contratos, que se realicen específicamente mediante documentos privados, y que no requieren una formalidad o solemnidad especial, como puede ser el formalizarlos a través de una escritura pública, siendo entonces valido que se pueda documentar y firmar los documentos en duplicados, firmándose en lugares o territorios distintos, para que posteriormente sean enviados e intercambiados en original por algún medio de transporte, para que cada una de ambas partes, posean una versión firmada en original, y en caso sea requerido contar con la legalización de firmas, las mismas podrían ser reconocidas posteriormente ante Notario en el territorio donde se encuentren.
También se tiene como alternativa importante, y tomando en cuenta el Decreto Número 47-2008 denominado “Ley Para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas”, la contratación y comunicación por medio digitales, la cual es aplica para todo tipo de comunicación electrónica, transacción y/o acto jurídico, ya sea público o privado, ya sea nacional o internacional.
En esta normativa se establecen procedimientos que permiten que estos actos o contratos, puedan ser celebrados válidamente por ambas partes, inclusive si estas se encuentren en distintos lugares o territorios. En las transacciones y actos realizados exclusivamente entre sujetos privados, sobre todo en temas comerciales y de comercio internacional, y que no afecten derechos de terceros, las partes podrán convenir en la aplicación de los mecanismos previstos en esta ley, o bien de cualesquiera otras alternativas que deseen para asegurar la autenticidad e integridad de sus comunicaciones electrónicas.
Según esta Ley, las comunicaciones electrónicas serán admisibles como medios de prueba, y no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y/o probatoria en toda actuación administrativa, judicial o privada a todo tipo de información en forma de comunicación electrónica, por el sólo hecho que se trate de una comunicación electrónica, ni en razón de no haber sido presentado en su forma original. La propuesta de términos y condiciones (oferta) a través de correo electrónico y su aceptación (consentimiento) se consideran contrato válido y exigible. Y de acuerdo con esta normativa, para el perfeccionamiento de un contrato, la oferta y su respectiva aceptación, donde queda plasmada la voluntad de ambas partes, pueden ser expresadas por medio de una o varias comunicaciones electrónicas; asimismo un contrato celebrado de esta manera será válido y tendrá fuerza obligatoria entre las partes.
Para la efectividad de las comunicaciones o contratación electrónica, se deberá hacer a través de la firma electrónica, o la firma electrónica avanzada (la cual podrá estar certificada por una entidad prestadora de servicios de certificación), debidamente inscrita ante el Registro de Proveedores de Servicios de Certificación del MINECO, que es el órgano designado por el Estado para la autorización y registro de prestadores de servicios de certificación; también que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, y tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta, según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales.
Por tanto para la implementación de una firma electrónica avanzada es necesario utilizar un certificado electrónico, extendido por un prestador de servicios de certificación, así como un dispositivo seguro de creación de firma acreditado, debiendo contar con el servicio respectivo.
Dentro de los requisitos mínimos para la implementación de la firma electrónica avanzada, se tendrá que incorporar los atributos siguientes:
a) Que los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante.
b) Que los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante.
c) Que sea posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma.
d) Cuando uno de los objetivos del requisito legal de la firma consista en dar seguridades en cuanto a la integridad de la información a que corresponde, que sea posible detectar cualquier alteración de esa información hecha después del momento de la firma.
Las sociedades de certificación tendrán la obligación de emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado con el firmante, implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisión y creación de firmas electrónicas avanzadas, la conservación y archivo de certificados y documentos en soporte de mensaje de datos, entre otros.
Si surge alguna consulta o desean que les sea ampliada la información, quedamos a las órdenes al correo alopez@latinalliance.co