Por: Michelle Sutter
Los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A) son operaciones dinámicas, intensas y cambiantes, que requieren una total concentración y experiencia para abordar todos aquellos asuntos que le son muy propios.
Dentro de estos procesos, se encuentra una actividad que es la Debida Diligencia, o comúnmente denominada Due Diligence, (DD), que consiste en que una de las partes, vendedora, pone a disposición de la parte interesada en adquirir el negocio, llamada parte Compradora, a través de un cuarto de datos, información y documentación escrita de carácter corporativo, financiero, contable, fiscal, laboral, legal, de Propiedad Intelectual, Litigios, etc, , para que la conozca, revise, analice, estudie y evalúe, todo con el propósito de que le permita evaluar el precio de la compañía y conocer sus incidencias y contingencias.
Del resultado de esta DD la parte que la efectúa emite un informe del resultado, revelando las contingencias detectadas en dicho proceso, tales como pérdidas, reclamos de toda naturaleza, daños, perjuicios, responsabilidades, multas administrativas, multas fiscales o ajustes, penalidades resultantes de declaraciones inexactas, costas, gastos que pueda sufrir o estén en curso de ser sufridos por el Target, reclamos laborales, etc. Como consecuencia de ese resultado la parte compradora necesita protegerse del impacto que le pueda ocasionar la compra de ese negocio en marcha, ya sea ajustando el precio ofertado de compra o reservando una cantidad de éste, en caso esas posibles contingencias tengan la naturaleza de ser disipadas en el tiempo.
No obstante estas revelaciones, la otra parte, la vendedora, estima que no constituyen importantes contingencias que puedan ver afectado el negocio y consecuentemente el precio de venta, a cuyo efecto le propone a la parte compradora, y para su seguridad, suscribir un Contrato de Depósito en Plica (escrow) que garantice tales posibles contingencias, y que estas sean liberadas en la medida que los posibles reclamos vayan siendo desvanecidos o disipados, porque los litigios fueron ganados, porque prescribieron las acciones, o porque las autoridades administrativas o fiscales o laborales lo liberaron de responsabilidad legal.
Conceptualmente, la cuenta escrow se trata de un contrato de depósito en garantía, en el que una parte del dinero pagado al vendedor por el comprador queda en reserva a través de un tercero de buena fe, que las partes de común acuerdo han elegido, el cual será el custodio de los dineros, acciones o activos que se le hayan confiado.
En otras palabras: las partes se comprometen a usar los servicios de un tercero de buena fe como depositante de esos bienes, instruyéndole por medio de un contrato de todos los términos y condiciones necesarias para la perfecta ejecución de ese mandato. Este tercero asume la obligación de cumplir fielmente los derechos y obligaciones de las partes le han encomendado, liberando los recursos, ya sea en beneficio de la parte vendedora o de la compradora, es decir, su función principal es comprobar el cumplimiento de la condición y entregar ese importe a quien corresponda.
El término escrow tiene su origen en el derecho anglosajón, se utiliza para denominar el servicio que ofrece un sistema de pagos entre dos personas o instituciones, en el que antes de completar la transacción, el dinero se queda a cargo de un tercero y es liberado una vez que se cumplan las condiciones predispuestas con anterioridad. Legislaciones Latinoamericanas asimilan este tipo de figuras legales con las que sus Códigos Civiles o de Comercio regulan, como es el caso del Contrato de Depósito.
En nuestras latitudes y dependiendo del monto depositado en garantía, el tercero suele ser un Banco a través de una escrow account, un Fideicomiso, una Firma de Abogados o un prestador de servicios electrónicos de confianza, es decir, basta con que sea un tercero ajeno a las partes del contrato principal.
En conclusión, estamos ante una figura contractual que deriva del derecho anglosajón, que se asemeja al Contrato de Deposito en Plica, administrada por un tercero y que ha sido y sigue siendo de gran utilidad en las operaciones de compraventa de empresas.