Por: Némesis Escalante Ochoa
Asociada – LatinAlliance Honduras
La publicidad comparativa es considerada como la más agresiva y como una estrategia que permite posicionar una marca, persona, o producto en el mercado a través de la comparación con otra marca, persona o producto de similares características.[1] El objetivo de la comparación es que una marca se vuelva favorecida intentando demostrar al consumidor que la marca posee cierta ventaja frente a la competencia. La comparación puede ser sobre una marca en su totalidad o sobre una característica.
En algunas legislaciones como la de Estados Unidos de América es permitido y favorable, ya que consideran que las comparaciones honestas permiten informar a los consumidores de forma válida y promueven la competitividad entre las empresas. Y en otros países es totalmente prohibida ya sea en forma general o para algún producto en específico ya que se puede recaer en competencia desleal. [2]
Comportamiento de parte de cualquier empresario o profesional que resulte contrario a las exigencias de la buena fe.
Ventajas y Desventajas de Publicidad Comparativa
Ventajas
– Público consumidor está al tanto de las diferencias entre ambos productos ayudándoles a discernir de forma más concreta y permitiéndole adquirir el producto o servicio que considere más conveniente.
– Se fomenta la competencia entre las empresas motivándolas a generar una mejor calidad en el servicio y a brindar productos de mejor calidad.
Desventajas
– La información que se le brinde a los consumidores puede confundirlos acerca de la calidad de producto que estén obteniendo al brindar datos que no sean verídicos y concretos.
– Pueden dar la apariencia ante el público consumidor que el producto o servicio que se ofrece carece de calidad al tratar de compararlo con otro que ya exista en el mercado.
Publicidad Comparativa y Competencia Desleal: Farmacias Ahumada S.A vs. Cruz Verde S.A (Chile)
Farmacias Ahumada demando a Cruz verde en base a la emisión de una campaña denominada “Desafío Cruz Verde, Precios Bajos sin Competencia”, en la cual mediante spots publicitarios por televisión e inserciones en medios de prensa se compararon los precios de 685 medicamentos.
El tribunal en el año 2010 emitió un fallo sancionando a Cruz Verde S.A mencionando que si bien es cierto toda publicidad tiene como propósito captar el interés del consumidor, debe [4]hacerse mediante técnicas legitimas debiendo tener como propósito los principios de veracidad y constatación, y que Cruz Verde al realizar no proporcionó información asimilable ni verídica, incurriendo en una serie de inexactitudes, que van desde la comparación de precios de productos hasta incluir algunos productos que no son medicamentos dentro de esa campaña, por lo cual se condenó y se confirmó en todas las instancias la sanción por competencia desleal interpuesta por los tribunales.
La corte no condeno la idea de realizar publicidad comparativa, al contrario, la destaco y señalo que la comparación, en un mercado donde concurren diversos oferentes y consumidores adquirientes, no es ni puede ser repudiable ya que se presentan al público los productos o servicios como la mejor opción, sin embargo, se sanciona aquella comparación que se funda en algún antecedente que no sea veraz o demostrable.[5]
Honduras
Dentro de la Legislación Hondureña encontramos varias disposiciones que nos dice expresamente porque no es permitida la publicidad comparativa en ningún tipo de aspecto ya que se estaría cayendo en competencia desleal.
Por ejemplo, Mc Donald´s vs. Burger King en el siguiente ejemplo:
En el video se muestra como le roban sus papas fritas a un niño todos los días hasta que pone sus papas fritas dentro de una bolsa de Burger King y lo dejan en paz tratando de mostrar que los niños que le robaban sus papas fritas a diario piensan que las papas de Burger King no sirven.
Según la legislación Hondureña si ese tipo de Publicidad se hubiera llevado a cabo en Honduras Burger King puedo haber ejercido acciones civiles, administrativas y hasta penales de acuerdo a las siguientes disposiciones:
1. En el numeral II, inciso a), b) y e) del artículo 425 del Código de Comercio se considera competencia desleal tales como los siguientes:
II. Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales para con el mismo mediante:
b) Propagación de noticas capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa;
c) Comparación directa y pública de la calidad de los precios de las de las propias mercancías o los servicios de los otros empresarios señalados nominalmente o en forma de que haga notoria la identidad.
III. Cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o indirectamente, a desviar la clientela de otro comerciante.
2. La ley de Protección al consumidor en su artículo 27 relativo a la Publicidad engañosa o Falsa que nos detalla que se prohíbe todo tipo de publicidad que pueda resultar total o parcialmente engañosa o falsa, o que, de cualquier otro modo, inclusive por omisión de sus datos esenciales, sea capaz de inducir a error a los consumidores.
3. Ley de Propiedad Industrial en su artículo 170 numeral 1), 2),y específicamente numeral 3) en el cual nos menciona que será prohibido “El uso o propagación de indicaciones o alegaciones falsas capaces de perjudicarlo o de desprestigiar el establecimiento, los productos, los servicios o las actividades de otros comerciantes.”
El titular de un derecho protegido podrá entablar acción ante el tribunal competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. La resolución que declare la existencia de competencia desleal dispondrá, además de su cesación las medidas necesarias para impedir sus consecuencias y para evitar la repetición de dichos actos, el resarcimiento de daños y perjuicios cuando sea procedente y hasta consecuencias en el ámbito penal.
Existe un alto grado de posibilidades de que las empresas al momento de crear algún tipo de publicidad traten de imitar o copiar alguna característica de alguna publicidad hecha por la competencia, de igual forma es muy probable que al tratar de posicionar un producto o servicio como número uno dentro de la sociedad se trate de comparar con algún otro que ha existido y que tiene un alto grado de aceptación y conocimiento por parte de la población consumidora.
Las empresas deben tener mucha cautela y deben actuar con competencia leal ya que al no hacerlo pueden cometer riesgos que han sido establecidos dentro de la legislación de cada país, y aún mayores si dentro de la publicidad que se da a conocer a la sociedad explícitamente a que producto o que marca se está realizando la comparación. [6]
El impacto que puede tener la publicidad depende de la creatividad y el empeño que se le aplica tanto al producto para que se convierta en algo innovador que le dé una ventaja sobre los demás existentes, asi como a la forma que se expone al público consumidor para diferenciarlo del resto. Cuando se promueve una campaña publicitaria se debe velar porque se respeten las legislaciones pertinentes aplicables a cada país. Conocer las regulaciones legales y lo que implica publicidad comparativa debe ser la prioridad más grande al momento de planear cual será el lineamiento a seguir para poder posicionar un producto o servicio dentro del mercado en el ámbito nacional e internacional, de esa forma se conseguirá proteger por derechos de propiedad intelectual y se evitará caer dentro de las infracciones establecidas para tal fin.
[1] https://franciscotorreblanca.es/la-publicidad-comparativa-marketing/
[2] https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2005/02/article_0005.html
[3] https://bienpensado.com/ejemplos-de-publicidad-comparativa/
[4] Imagen: https://www.biobiochile.cl/noticias/2015/06/23/la-guerra-publicitaria-que-motivo-a-las-farmacias-a-coludirse.shtml
[5] http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=901672&Path=/0D/C2/
[6] https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2005/02/article_0005.html