Por: Andrés López
El contrato Escrow o “Escrow agreement” que en inglés significa “depósito”, es un instrumento legal atípico en el caso de Guatemala, usualmente utilizado de forma accesoria en transacciones o negociaciones, a manera de garantía, donde interviene un tercero que puede o no ser entidad financiera. Es mayormente utilizado en otras jurisdicciones como las de derecho anglosajón, usualmente en transacciones relativas al derecho inmobiliario.
La razón u objeto en la firma de un contrato de escrow es brindar seguridad y otorgar una garantía a una o ambas partes dentro de una negociación, donde pueda existir desconfianza sobre el cumplimiento en todo o parte de las obligaciones de la negociación principal. Así entonces, se designa a un tercero usualmente conocido como “agente escrow”, también llamado Operador de Confianza en algunas jurisdicciones, quien tendrá la guarda y custodia de los fondos y/o activos que resulten objeto del contrato principal de la negociación, hasta que se cumplan o sucedan las contingencias o condiciones establecidas dentro del contrato, y lo cual puede ser por etapas o en una única fecha final.
Se puede apreciar que un contrato de escrow sirve como solución en diferentes tipos de situaciones o negociaciones, donde puede otorgarse en garantía diferentes tipos de bienes, muebles o inmuebles, y que pueden ser desde fondos en efectivo hasta títulos valores como acciones y/o bonos, etc., y así como cualquier otro tipo de documentación con un valor intangible.
¿Cómo opera el escrow y quiénes intervienen en el mismo?
Así las cosas, el escrow irá siempre asociado a otro contrato, que puede ser de diferente tipo, por ejemplo, una compraventa de acciones y/o fusión de entidades mercantiles hasta contratos más típicos como arrendamientos, mutuos, contratación de servicios, etc., y que no puede estimarse de forma aislada, únicamente bajo la condición preexistente de un contrato principal.
Típicamente el contrato de escrow existe como un contrato accesorio a la obligación principal, haciéndose únicamente referencia al mismo dentro del cuerpo del contrato principal, donde pueden o no establecerse sus condiciones principales y descripción de los bienes que habrán de mantenerse en garantía.
Existen típicamente tres partes intervinientes dentro del escrow:
- El beneficiario: a quien pertenecen las garantías una vez cumplidas las condiciones del contrato documento o suma de dinero.
- El depositario: quien hace entrega de los bienes a forma de garantía.
- El agente escrow u operador de confianza: en calidad de depositario y custodio de los bienes garantizados.
Como vemos, estas partes y la operación del escrow resultan similares a una figura de trust o fideicomiso en garantía, por lo cual, dentro del contrato es importante poder individualizar a cada parte, describir los bienes en garantía, obligaciones de cada parte, los plazos que se deban respetar y condiciones y contingencias estimadas para la entrega al beneficiario, así como las obligaciones específicas que para el agente escrow se pacten y que determinan la entrega de los bienes respectivos. Por los servicios de guarda y custodia, el operador de confianza cobrar los honorarios respectivos a cargo de una o ambas partes que lo contratan.
Finalmente, una vez concretadas las condiciones y plazos para entrega de los bienes por parte del agente escrow, el depositante ya no tendrá posesión de dichos bienes en favor del beneficiario y con eso se cumple el objeto, el contrato y todas las partes quedan liberadas de sus obligaciones a posteriori.
Específicamente en Guatemala, el contrato de Escrow, utilizando a una entidad financiera, está regulado como una operación de confianza por los bancos a través de la firma del contrato y designando a la entidad bancaria como operador de Confianza; en estos casos específicos se suele garantizar a través de fondos y documentos mayormente, y se debe aperturar una cuenta para dicho pago condicionado de las garantías, mismos que son previamente depositados en la cuenta respectiva, y custodiados hasta que las condiciones pactadas por las partes en el instrumento se materialicen y con esto finalice el objeto del escrow.